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上周我的同事跟非本專業(yè)領(lǐng)域的一位律師老前輩“吵”了起來。我趕緊圍觀，想知道究竟是什么問題引發(fā)了這場“血案”。原來，兩人就某個商標的某個詞匯是否具備商標顯著性、何為商標顯著性而辯論了起來。
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圍觀的我靜默了。誠然，用一言半語又深度地解析“商標的顯著特征”并不容易。商標顯著性是一個抽象的概念，顯著性判定無法用一個量化的標準衡量，也一定程度上受審查員的主觀因素影響。即，顯著性的判斷受到一定人為因素干擾，標準上并不絕對的統(tǒng)一。
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那么，用下面幾段話來輔助大家理解“商標的顯著特征”是否可以？
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商標必須具備顯著特征嗎？
商標的基本功能在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，而要實現(xiàn)這一基本功能，作為商標使用的標志必須具有足夠的顯著特征。
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《中華人民共和國商標法》第十一條規(guī)定，下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。
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標志缺乏顯著特性不得作為商標注冊，如同專利沒有新穎性、創(chuàng)造性一般，商標的顯著性極需被了解。此處不討論經(jīng)過使用取得的情況，我用幾句不嚴謹?shù)谋扔鱽斫忉屜聦W習商標顯著性的必要性。
如果一個標志的組成部分：
1. 全都是沒有顯著性的，那么這個標志就注冊不了；
2. 有一部分是沒有顯著性的，那么這個標志沒有顯著性的部分將不列入審查的范圍；
3. 全都是弱顯著性的，那么這個標志很有可能注冊不了；
4. 有一部分是弱顯著性的，那么這個標志也有可能注冊不了。
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顯著性是一個對或錯的絕對概念嗎？
顯著性在某種意義上來講可以理解為是一種相對的概念。我常用一句話給從未涉足商標領(lǐng)域的人解釋說明：“蘋果”在“手機”上具有顯著性；而“蘋果”在“水果”上則沒有顯著性。
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深究起來，這句話包含的不少于五個意思。
1. 顯著性主要看重兩個變量；
2. 兩個變量分別是商標和商品項目；
3. 商標跟商品項目分不開，不要離開商品項目空談顯著性；
4. 商標跟商品項目的關(guān)聯(lián)性越強，商標的顯著性就越低，反之亦然；
5. 兩個變量本身也一直在變化，好比從前沒有“網(wǎng)紅”這個詞，也沒有“手機”這個詞。
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由上述可知，判斷某一標志是否具備顯著特征，其實并不簡單，它是個綜合判斷的過程。
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如何更好地識別商標的顯著性？
為了更好地識別商標的顯著性，我們進行了分門別類。自1976年美國司法判例提出了標志“四分法”后經(jīng)過發(fā)展，現(xiàn)在普遍被接受的是標志“五分法”。該方法適用于一個標志可能被當做商標來識別區(qū)分來源的前提下，輔助進行判斷。
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即標志的顯著性強弱上的排序是這樣的：
臆造性標志>隨意性標志>暗示性標志>描述性標志>通用名稱
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此外，現(xiàn)在普遍認為“通用名稱”不適用通過使用獲得顯著特性。
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以上分類可以輔助理解以及判斷商標顯著特征大小——判斷標志能否作為商標使用以及進行注冊申請。
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但眾所周知，實踐是更為復雜的。法律的生命在于實踐。歷史和現(xiàn)實都表明，法律不可能通過條文與體系的完善而實現(xiàn)一勞永逸的公正，永不會出現(xiàn)如德國社會學家韋伯所擔心的——“未來的司法會像一臺自動售貨機，你把寫好的狀子和訴訟費放進去，就會自動送出判決?！庇绕洳煌瑫r期不同審查標準的執(zhí)行寬松程度都會影響最終的審查結(jié)果。只要有分類，就有界線，而界線地帶并不像畫一條線那么簡單，更不是非黑即白，總有模糊和值得探討的地方。理論跟實踐就像歷史的兩個輪子，不斷引導彼此前進。
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逮鯉人說
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從商標取名上，如果想把商標更為有保障地注冊成功，那盡可能地讓商標穩(wěn)當?shù)芈淙搿耙茉煨詷酥尽保和耆茉?、臆?其他類型。
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從營銷角度上，如果想要商標更為有保障地注冊成功，又希望通過商標可以大致了解到商品/服務(wù)，那建議至少做到：臆造+暗示、隨意+暗示、臆造+描述、隨意+描述。
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從保護角度上，如果商標本身就是暗示性標志或描述性標志但已經(jīng)通過注冊的，那一定要重視品牌弱化的保護，避免隨著社會發(fā)展逐步變化成為通用詞匯而失去商標專用權(quán)。
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總之言之，商標的基本功能在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，實現(xiàn)這一基本功能需要商標使用的標志就必須具有足夠的顯著特征。注冊成功后還需注意維權(quán)防止品牌弱化而失去其本質(zhì)的識別功能。在品牌的發(fā)起與發(fā)展中，如何取名、如何注冊、如何維護，每一步都值得好好思考。
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